El exceso de moralina – La doctrina del mal menor

Para presentar aquí mi segundo ejemplo de exceso moral, tengo dos cuentos. El primero se trata de un suceso muy a lo «Romeo y Julieta» de la época del siglo XIX, cuando reinaba Victoria en las Islas Británicas. En los libros de Derecho Penal, el caso es Regina v.Prince. Romeo era Henry Prince y Julieta era Annie Phillips, una chica físicamente madura que rozaba los 14 años. Sin pedirle permiso a los padres de Annie, Henry le anima a irse de su casa en Reading y pasarse 10 días con él en Oxford. Los archivos de la época no lo dicen, pero tenemos permiso lógico para sospechar que la parejita encontró otras fuentes de diversión nada relacionadas con cosas académicas. En cualquier caso, resulta que el padre de Annie los descubre allí y la policía detiene a Henry por el delito de «tomar una doncella soltera, menor de 16 años, fuera de la posesión y contra la voluntad de sus padres».

En el juicio, se descubre que Annie era una de esas chicas que parecía mucho mayor, más madura que su edad real, y el jurado falló, basándose en pruebas razonables, que antes de que el imputado se la llevara, ella le había dicho que tenía 18 años y que Henry pensaba, racionalmente, que estaba diciéndole la verdad. Tenían que decidir si estas circunstancias constituían una defensa para él. De los dieciseis jueces, 15 dijeron que no, sentenciándo a Henry a 3 meses en prisión y realizar trabajos forzosos y duros. Todos los jueces concurrieron que la «mens rea» (culpabilidad/mente culpable) es un elemento necesario de un delito; sólo estaban en desacuerdo sobre qué significa ese concepto. ¿Cuál era la culpa de Henry, según la mayoría? Si Annie de verdad tuviera la edad que parece físicamente, Henry no habría cometido ningún delito. Ciertamente, tenía 14 años, pero él pensaba racionalmente, con muy buenas razones, que era mayor.
Entonces, ¿realmente la culpabilidad criminal de Henry es que induce una niña que podría haber sido menor de 16 años a estar fuera del alcance de sus padres? Exacto. Aún si Annie tuviera 18 años, los jueces sentenciaron, Henry todavía comete un acto INMORAL, no un delito, de acuerdo – pero, sí mal en el sentido moral – esto es, en palabras del Juez Bramwell, «tomar una doncella tierna, sin casarse, fuera de la posesión de sus padres».

Mi otro relato también se parece al de Romeo y Julieta (al menos, así empezó). Se trata del caso americano, White v. State. No hay muchos detalles en el archivo disponible, pero sabemos que la relación «romántica» entre Ora White y su querida Marie, acabó en matrimonio legal. Después, Ora y Marie vivieron juntos en un pequeño pueblo del sur de Ohio, hasta que un día, por motivos no revelados, Ora abandonó a su mujer y ella
solicitó la ayuda del fiscal local. Ahora, permíteme imaginarme algunos hechos que serían totalmente compatibles con la decisión en este caso. Supongamos que la entrevista entre Marie y el fiscal fue así:

Marie: Quiero que encarceles a mi marido porque me abandonó. Es un hijo de puta depravado, inmoral. CASTÍGALO.

Fiscal: Lo siento, Marie, yo no puedo hacer eso. Ora es un hijo de puta, de acuerdo, y Dios lo castigará por su adulterio, pero no es delito que un hombre abandone a su mujer.

Marie: ¡Anda! ¿Y no importa que yo esté embarazada?

Fiscal: Por supuesto que importa – si el hombre abandona a su mujer embarazada con la intención de abandonarla para siempre, eso es delito, según la ley local. ¿Cuánto tiempo llevas embarazada?

Marie: Me enteré un mes después del abandono. Fue una sorpresa para mí y para él también lo será cuando se entere, porque hicimos todo lo posible para no embarazarme. ¿Eso es importante?

Fiscal: Bueno, veamos.
———————-
Resulta que en el caso real, Ora fue imputado y sentenciado – su sentencia fue avalada por el Tribunal de Apelaciones de Ohio. El Tribunal concedió que este caso no tenía nada que ver con algún delito contra el bienestar o seguridad pública, donde se puede imponer responsabilidad penal total. Sin embargo, se exige un conocimiento de culpabilidad, a pesar de que la ley no lo dice, porque una «mente con conocimiento culpable es un ingrediente imprescindible del delito». ¿Y en este caso cuál es el «conocimiento de culpabilidad»? Ora sabía que estaba abandonando a su mujer, y eso no es delito, ciertamente, pero el tribunal dijo que «si un marido abandona a su mujer es culpable de un mal, porque es una violación de su deber civil y eso es suficiente.

Estos dos casos ilustran lo que algunos llaman la doctrina del «mal menor» y es mi segunda instancia de exceso moral.

Esta es la doctrina que afirma algo así como «no importa que el imputado tenga un criterio razonable de los hechos y que no vea delito. Mientras que él sepa que lo que hacía es inmoral, eso es suficiente para imputarle y castigarle por delitos». De hecho, este criterio apenas recibe críticas en Estados Unidos y Reino Unido e incluso en mucha de la ciencia penal española. ¿Por qué los liberales debemos rechazar estos planteamientos ridículos? Analicemos sobre qué se sostiene. Algunos dicen que aprendemos nuestros deberes, no estudiando un libro de Derecho Penal, sino «vivir en una comunidad». Entonces, una defensa legal exige que un imputado pueda decir que sí ha observado una ética comunitaria/colectiva y esto obviamente fastidia a Henry Prince y a Ora. Pero como ya le dije en unos hilos atrás a un comentarista de esta bitácora, hacer que la responsabilidad criminal dependa de la ética comunitaria es perversamente subjetivo, máxime cuando pretenden darle esos poderes a jueces y jurados. En nuestra sociedad, hay más de una comunidad y más de una normativa ética según qué barrio y zona; aún cuando las normas son aceptadas en términos generales y sin distinción de perfiles socioeconómicos, hay incertidumbre sobre el peso que puedan tener o si simplemente son principios verbales o también practicados. Por ejemplo, ¿en qué círculos es «malo» mantener relaciones sexuales con una virgen de 14 años? Un español que se case a los 18 años con una chica de su misma edad, ¿es más moral que un árabe que se casa a los 18 años con una chica de 13, a pesar de que esa es la normativa ética en el desierto? El hecho sigue siendo el mismo del principio: Henry se escapó con una chica y por mucho que esto fuera inmoral, ni siquiera el Parlamento del siglo XIX criminalizaba estos actos – de hecho, como bien saben algunos lectores, en el siglo XIX español, era muy normal que una mujer «tierna y jovencita» se casara con un señor mucho más mayor – fue el caso de Cánovas del Castillo. Hoy en día, algunos le llamarían «pedófilo». La moral cambia, obviamente. Lo mismo digo del caso de Ora – abandonar a tu mujer es inmoral por muchos motivos, pero no era delito salvo embarazo de su mujer y Ora no tenía ningún motivo racional para pensar que su mujer estuviera embarazada. Así pues, Ora fue sentenciado por el «mal moral» de abandonar su mujer, o en palabras ya citadas, del tribunal, «violar su deber civil».

Durante muchos años, prácticamente la totalidad de los juristas liberales aceptaban mis ideas, pero últimamente, estamos viendo cambios negativos – sobre todo en España. De Estados Unidos no hablaré, porque tienen fenómenos sociales muy distintos e irrelevantes para esta discusión penal.

He visto como en los últimos años, algunos en Derecho Penal utilizan el caso Prince como algo a defender. Dicen que deberíamos leer una ley pensando en que se dirige a dos públicos – a los legalistas y al público general. El lenguaje explítico de la ley en Prince dice claramente que una niña menor de 16 años es «tierna» y no puedes tener relación con ella. Por ello, independientemente de la valoración de Prince, hay que castigarle porque la incumple objetivamente. ¿Puede defenderse Henry alegando que no tenía esa intención? No, porque la ley representaba para el público general una normativa moral contra la seducción de niñas menores. Como Henry «sabía» que Annie era una «niña», de acuerdo con las normas morales de la época, ya tenía el «mens rea» (mente culpable) que exigía la ley. Puede que ese argumento sea poderoso y no dudo que el Parlamento británico de la época habría avalado ese argumento, pero tengo dos dudas.

En primer lugar, no es una defensa de la doctrina del mal menor en general; por ejemplo, no justifica la sentencia contra Ora. Si «no abandones tu mujer embarazada» fuera un código oculto para decir «no abandones a tu mujer, punto pelota», entonces sería un código maravilloso, quizá incluso un código irrompible. Pero obviamente, el foco central de la ley es la mujer EMBARAZADA y sus necesidades. Lejos de ser arbitrario como el caso de Prince, el embarazo es un elemento imprescindible. En segundo lugar, la nube de incertidumbre contra Henry, respecto a su conducta criminal, sería más densa si la ley en cuestión tuviera lenguaje explícito prohibiendo salir con CUALQUIER chica que PUEDA ser llamada «niña». Pero las nubes son más densas todavía cuando tenemos que adivinar la normativa moral de una ley que explícitamente prohíbe salir con chicas «menores de 16 años». Hay demasiadas conjeturas aquí para el fiscal, el juez, el jurado y ciertamente para Henry, para satisfacer los valores liberales del Imperio de la Ley.

Algunos otros juristas, sobre todo los que defienden el «Derecho Natural», critican que se insista en que la culpabilidad de una persona sea exclusivamente algo que imponga una ley positiva sin recurso a entendimientos morales extralegales. Un amigo mío, defensor del Derecho Natural, dice que soy «un positivista-liberal», un menosprecio de doble cañón que acepto con ecuanimidad.

Pues mire usted, estimado lector, el Derecho Penal no sólo sirve los intereses del Estado y la cultura dominante; también debe servir para proteger al individuo, limitando bastante los poderes de jueces y fiscales, para que con el principio de intervención mínima, el individuo pueda actuar sin miedo a la coacción represiva que tiene todo Estado.

Ya lo dije el otro día y lo repito:

Es una doctrina firme, en el liberalismo jurídico, que el poder que se de para un propósito concreto, a un ministro o juez, no puede ser utilizado para otro propósito. Eso es abuso de poder y su prevención es imprescindible para tener una sociedad libre. Tenemos que seguir insistiendo que castigar una inmoralidad que no esté explícitamente penada por ley positiva sería un abuso de poder ilegítimo, y por lo tanto, tendrá que ser desobedecido.