La sodomía y los liberales españoles (IV): Montesquieu

Como ya dije en la entrada anterior, el caso Brown v.Board of Education es la causa más próxima por la cual el Tribunal Supremo de los EEUU se ha convertido en un poder moralista y nada que ver con la libertad. Sin embargo, hay raíces mucho más profundas que provocan ese problema que rechazamos y queremos solucionar. En primer lugar, debemos empezar con el francés Montesquieu. En 1748, publica el famoso panfleto-libro, “El espíritu de las leyes” y este manual se ha convertido en una fuente filosófica que se da por hecho. Esto es, lo que ya hemos criticado aquí: Que un cuerpo judicial “independiente” es un elemento indispensable en cualquier sistema liberal “de verdad”. El libro desde donde sale esta excéntrica proposición es largo y extremadamente complejo. Cuando lo esté resumiendo aquí, tendré que realizar un acto aventurado de destilación patente, que conlleva riesgos de cometer errores y ser demasiado simplista. Dicho eso, permítanme empezar con dos frases llamativas del libro. Hacia el final de su libraco, Montesquieu pronuncia lo siguiente:

“El espíritu de moderación debe ser el del legislador; el bien político, como el bien moral, siempre se encuentra entre dos límites”.

Aunque sea llamativo, esta declaración es bastante opaca. Salvo que tú sepas cuáles son esos límites y dónde está ese punto medio adecuado entre los límites, no tienes ninguna manera de identificar el bien moral o político. Para ayudarnos, Montesquieu por lo menos nos aporta lo que él llama “un ejemplo”:

“Las formalidades de la justicia son necesarias para la libertad. Pero, pueden llegar a ser tan grandes en número que irían contra el fin de estas mismas leyes que establecen las mismas. Las demandas serían interminables; la propiedad de bienes sufriría de inseguridad. Los ciudadanos perderían su libertad y su seguridad; los que acusan ya no tendrían medios para imputar y condenar, ni los acusados salvarse de la quema”.

Esta frase paradójica la encontramos, repito, al final de su obra. En un principio, Montesquieu decía esto:

“Un gobierno déspota lo es en todos los sentidos. Sólamente basta con tener pasiones para establecer un gobierno tiránico, todo el mundo tiene esa capacidad suficiente”.

¿Es verdad que sólamente basta tener pasiones para establecer un régimen despótico y que cualquiera puede hacerlo? Eso no parece obvio para nada. Y, aunque supongamos que sea cierto, ¿por qué Montesquieu afirma que los gobiernos “moderados” pueden producirse por prudencia o por azar? Si es tan fácil implantar el despotismo, mientras que la alternativa es tan compleja, ¿cómo es posible que el azar pueda producir otra cosa que no sea despotismo?

Si os fijáis en esas frases que cito de Montesquieu, en cada una de ellas, la palabra “moderación” aparece como el objetivo deseable para los legisladores, mientras que la “libertad” se presenta como el objetivo del ciudadano.

La palabra “libertad” tiene un encanto tremendo entre la población civil. Es posible que esa sea la razón por la cual el Juez Kennedy haya escrito su opinión en el caso Lawrence. Pero, ¿qué es la libertad? Montesquieu nos da algunos ejemplos de lo que la palabra “libertad” ha sido para distintos pueblos. Algunos de sus ejemplos tienen sentido. Por ejemplo, algunos han pensado que la libertad es la “facultad de elegir a quién van a obedecer”. Otros ejemplos son ligeramente ridículos, como lo que dicen algunos de “llevo la ropa que yo quiera y barba larga si me da la gana”. Ya, es que lo han leído de Rothbard y tal – el “Moisés” de los agro-anarkas.

La variedad de ejemplos sólo demuestra que por lo general, las ideas que tiene la gente sobre lo que es la libertad no son más que un reflejo de sus propios prejuicios. Pero entonces, Montesquieu nos da un ejemplo muy edificante de su propia concepción: “La libertad significa hacer todo lo que las leyes permitan”. A diferencia de la anterior definición, que supone o insinúa la centralidad del deber, esta no tiene ninguna carga moral. También la siguiente frase de Montesquieu está desprovista de moral:

“La libertad filosófica es el ejercicio de tu voluntad”.

Montesquieu grita y grita que todo hombre con poder lo suele abusar (no aporta mucho en cuanto a pruebas, más allá de algunos ejemplos destacables). Montesquieu, a partir de este momento, entra en una larga discusión sobre cómo se debe impedir el abuso de poder. Resumiendo de la forma más sencilla que pueda, su respuesta es lo que conocemos como pesos y contrapesos, equilibrios, o, como algunos les gusta decir “separación de poderes”. Él justifica sus respuestas presentando lo que él cree ser una descripción de la Constitución de Inglaterra.

En primer lugar, ahora tenemos otra definición de libertad. “La libertad política en un ciudadano”, dice Montesquieu, “es esa tranquilidad espiritual que nace de la opinión que cada uno tiene sobre su propia seguridad, y para que él tenga esta libertad, tenemos que tener un gobierno en el que un ciudadano no tema a otro ciudadano”. Este es el entendimiento burgués y afrancesado que tan de moda está ahora. Montesquieu, sin embargo, sabía perfectamente que era imposible “despolitizar” la Justicia y a los jueces. Eso, sin embargo, lo dejo para otra discusión en otro momento.

Piensa un momento en lo que significa la función o el poder de juzgar, sobre todo en casos criminal-penales. Simplificando, es el poder para decidir si la fuerza del gobierno debe usarse para castigar a un individuo porque ese individuo haya participado en alguna actividad delictiva. Puede que se cometan dos errores:

1. Primero, el gobierno puede prohibir conductas que debe permitir. En la opinión de muchas personas, esto es lo que ocurrió en Texas cuando decidieron prohibir la sodomía homosexual. Ya os dije que Montesquieu, por ejemplo, estaba en contra de criminalizar el acto sexual de los sodomitas homosexuales.

2. El segundo error lo tenemos cuando un individuo es imputado indebidamente por participar en una conducta que la ley criminaliza. Hay muy buenos motivos para pensar que esto fue lo que pasó en el caso Lawrence. Hay bastantes pruebas circunstanciales, que jamás llegaron a los tribunales que trataron el caso. Es muy posible que estos dos hombres imputados hayan sido procesados por culpa de las declaraciones falsas de los policías.

La estructura federal tradicional, explicada en la obra de Montesquieu y como también demostraban los antiguos Artículos de Confederación en EEUU, esencialmente forjaba alianzas entre pequeñas repúblicas para hacer frente común contra amenazas externas. La tradicional constitución equilibrada, como tenía Inglaterra, suponía compartir poderes entre las distintas órdenes ciudadanas, como los comuneros, los nobles y el Rey.

América es distinta – allí quisieron crear dos gobiernos distintos, estatales y federales, cada uno ejecutando y aprobando sus propias leyes que afectaban a sus ciudadanos en muchísimos aspectos de la vida cotidiana. Tocqueville, dándose cuenta que este arreglo era tan novedoso que no había palabras para describirlo, dijo que EEUU tiene un “gobierno nacional incompleto”. Esta separación de poderes entre el gobierno estatal y nacional no es menos importante que la separación de poderes entre el Legislativo, Ejecutivo y Judicial — especialmente, cuando estamos hablando de la regulación legal de la moral pública.

Durante muchísimo tiempo, eran los estados individuales los que decidían qué era ilegal en este tipo de actividades sexuales y religiosas en sus respectivos estados, pues eran reflejo de la ciudadanía de cada estado que los había elegido. A diferencia del Tribunal Supremo, sin embargo, estas cámaras legislativas sufrían las presiones del mercado, porque el Derecho Constitucional protege la libre circulación de personas y el intercambio libre de información entre los estados.

Los individuos pueden (y a menudo lo hacen), aprovecharse de esa libertad y los gobiernos estatales responden cambiando sus leyes para frenar la amenaza de emigración. Los costes del transporte y la información han caído de forma brutal, así como la movilidad geográfica. Lejos de ser un “anacronismo” del XVIII, el federalismo se ha convertido en uno de los mejores mecanismos para promover la competencia intra-regional e intra-jurisdiccional que promueven la expansión apropiada para la libertad humana.

No hay, por supuesto, garantías, pero el genio de este tipo de competencia de mercado es que los peores excesos, libertinos o autoritarios, se corregirán solos. No siempre – ahí tenemos el ejemplo de la esclavitud en el XIX en algunos estados. Pero, aún en esos casos, las respuestas más “revolucionarias” siempre han nacido de los procesos políticos y no de los tribunales federales.

Próximamente, más.

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