Hoy vamos a practicar nuestros conocimientos en materia de Derecho Civil y entonces supongo que serán pocos los que hoy participen porque tratamos cuestiones muy técnicas. El tema de hoy es la nacionalidad española y yo ya he contestado a estas preguntas (y lo que yo personalmente he «resuelto» suele coincidir con la jurisprudencia sobre el tema en España). Bien, pongamos aquí un caso (habrán más en el futuro) y quiero ver lo que deciden los juristas por aquí. Todos estos siguientes casos son «supuestos» y no corresponden a ningún caso/s concreto/s.
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Caso I:
Hechos
1. Mediante escrito presentado en el Registro Civil de Madrid el 26 de abril de 2010, don Pedro., de nacionalidad chilena, solicitó se practicara el acta de opción a la nacionalidad española, manifestando que nació en Madrid. el 11 de octubre de 1977, siendo sus padres nacidos en Chile, de nacionalidad chilena, ya que la Ley Nacional chilena establecía el derecho de cada ciudadano chileno, nacido fuera de su país a adquirir dicha nacionalidad. Aportaba como documentos probatorios de la pretensión: pasaporte chileno, certificado de empadronamiento e inscripción de nacimiento del interesado; certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile, indicando que el interesado no es de nacionalidad chilena, ya que para adquirir dicha nacionalidad deben cumplir con el avecindamiento por más de un año en Chile; y certificado de matrimonio de sus padres.
2. El Juez Encargado del Registro Civil dictó auto con fecha 18 de julio de 2010, declarando con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del interesado, por haber nacido en España y no seguir en el momento de su nacimiento la nacionalidad chilena de sus padres.
3. Notificada la resolución al promotor y al fiscal don Alfredo, éste interpuso recurso alegando que el interesado no nació siendo español de origen, teniendo reconocido tan solo el derecho a optar por la nacionalidad, en determinados plazos que no había ejercido. Asimismo en este caso no se daba la situación de apatridia, ya que el interesado se declaraba chileno, y aportaba una fotocopia de su pasaporte, pese a lo informado por el Consulado.
4. De la interposición del recurso se dio traslado al interesado, que interesó la confirmación de la resolución recurrida. El Juez Encargado del Registro Civil remitió el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, interesando la confirmación del auto.
La pregunta: ¿tengo razón en que este señor no debe tener la nacionalidad española de origen aunque haya nacido en España?
Justifique su réplica dándome la razón o quitándomela utilizando «Fundamentos de Derecho».
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Discúlpeme que no pueda contestarle con términos de abogados. Estoy de acuerdo en que no debe tener la nacionalidad española pero tengo 2 preguntas:
SI el hombre tiene un hijo con una mujer en las mismas condiciones que él. ¿Puede el hijo tener la nacionalidad española?
Si Chile (u otro país) no reconoce como nacionales a los nacidos fuera de Chile ¿Entonces sí puede tener la nacionalidad?
Un saludo.
Hola Cabrit0 — le respondo:
1. No entiendo a qué se refiere usted con «tiene un hijo con una mujer en las mismas condiciones que él.»?¿
2. En la legislación actual española, donde se regala (casi) la nacionalidad, sí puede — puede tener la de origen siempre y cuando haya nacido en España de padres extranjeros originarios de un país que no reconozca a los nacidos fuera del territorio como tal (un caso particular es Argentina, que no reconoce a los nacidos fuera) — eso lo hacen con el pretexto de evitar situaciones de «apátrida.»
He intentado buscarles en google un enlace a esta Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la número 3/2008 de 24 noviembre, RJ 2010\458, que he encontrado en mi base de datos, pero no ha habido forma. La cuestión sería si este señor quedaría en situación de apatridia en caso de no concedérsele la nacionalidad española. En el caso de esta resolución de un caso real un joven nacido en España de madre marroquí y padre desconocido, éste solicita la nacionalidad española presentando los mismos documentos que el chileno. El Derecho Civil marroquí establece la nacionalidad por la filiación paterna (es una trasposición al derecho civil de la ley islámica), que en este caso es desconocida. Pudiera pensarse, en principio, que el hijo de la marroquí sería apátrida. No obstante, como dice la Resolución: «La Ley española como Ley del foro es también la que resulta aplicable si se parte de la idea de que, por ser la filiación una cuestión previa y condicionante de la de la nacionalidad del menor, la cuestión del establecimiento del vínculo filial se ha de resolver partiendo como premisa previa del carácter indeterminado de la nacionalidad del hijo, lo que supone aplicar como punto de conexión la residencia habitual de éste (cfr. artículos 9 núm. 4 y núm. 10 del Código Civil), lo cual remite en el presente caso, como se ha dicho, a la Ley española, que es la más estrechamente vinculada al supuesto de hecho (Ley del foro, Ley del nacimiento y de la residencia habitual de padres e hijo). Finalmente en este complejo proceso interpretativo, abundando en la solución apuntada, se ha de ponderar de forma decisiva el principio del favor filiationis, que igualmente aconseja aplicar la Ley que reconoce el vínculo de filiación como vínculo jurídico resultante del hecho biológico de la procreación (Ley española), descartando la Ley que niega tal vínculo (Ley marroquí)».
En el caso del chileno, igualmente, habría que aplicar el criterio de la filiación: es chileno por la nacionalidad de los padres, como este es marroquí por ser la nacionalidad de la madre, aunque se desconozca quién es el padre. El artículo 17.c del Código Civil dice lo siguiente: «Son españoles de origen: c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad». No es este el caso.
La Resolución termina diciendo: «Consiguientemente, como la finalidad del artículo 17-1-c del Código civil es evitar situaciones de apatridia originaria, que aquí no se producen, no es posible declarar que el nacido ostenta la nacionalidad española, al estar basada la pretensión y el posterior recurso en un certificado consular que en modo alguno puede servir para fundamentarla ya que tan sólo recoge parcialmente la legislación marroquí sobre atribución de nacionalidad, al no producirse en este caso situación alguna de apatridia».
Distinto será que la solicite por residencia (artículo 22.1 y 2), si cumple los requisitos, pero este señor es chileno pues es posible determinar su nacionalidad por la filiación y, es más, pese al certificado, que la doctrina de la DGRN no considera que destruya la presunción, comparece con pasaporte chileno.
Entiendo que, en caso de que no cumpla los plazos requeridos de residencia, como fiscal, habría recurrido fundadamente la resolución del Juez del Registro Civil.
Javier: es curioso — usted ha llegado a la misma conclusión que yo pero en mi caso, llegué a la conclusión por una vía jurídica muy distinta…si nadie más dice algo contrario, voy a explicar aquí cómo llegué a mi conclusión en este caso.
Una pregunta, Javier: ¿cree usted que muchos fiscales no están recurriendo todas estas decisiones de los registros civiles y que por lo tanto, hay mucha dejación de funciones?
Pues no estoy metido en estos temas de extranjería y no puedo hablar con datos en la mano pero el Estatuto Orgánico de los Fiscales dice claramente que deben promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y no me extrañaría viendo el funcionamiento de la Administración de Justicia.
Lo que son un verdadero regalo son los requisitos del artículo 22 del CC para los latinoamericanos (aparte de los sefardíes, portugueses, andorranos, filipinos y de Guinea Ecuatorial): dos años de residencia o un solo año (esto para todos) si se cumplen los requisitos del apartado dos (haber nacido en territorio español, llevar un año casado con español, etc).
Sí Javier, eso es un auténtico chollo. Una parte de mis políticas como «programa» obligaría a revisar todos esos tratados con Iberoamérica que se firmaron en ÉPOCA FRANQUISTA (no lo olvidemos) y exigirles el mismo tiempo de residencia legal si es que necesitan nacionalizarse por residencia — que a los demás. Para mí no hay nada «especial» que tenga un sudamericano — ellos quisieron la independencia y para mí ahora son tan extranjeros como un búlgaro o alemán. Hago excepción a los descendientes de españoles (los hijos de padres originariamente españoles y nacidos en nuestro país). El tiempo de residencia debe reducirse únicamente para: Premios Nobel que hayan aportado algo a España, y/o a intelectuales extranjeros o empresarios que contribuyan a la riqueza nacional. La mayoría de los inmigrantes no contribuyen — restan del país. Yo sí tengo datos en la mano: saturan los servicios sanitarios y educativos, colapsan los juzgados de Madrid y provocan un enorme gasto en seguridad urbana. Ahora le explico cómo es que llegué a mis conclusiones jurídicas a ver qué me tiene que decir usted.
Fundamentos de Derecho:
I. Vistos los artículos 17 y 18 del Código civil en su redacción por la Ley de 15 de julio de 1954; 17 del Código civil en su redacción actual; 96 de la Ley del Registro Civil; y los art. 335, 338 y 340 del Reglamento del Registro Civil;
II. Se pretende por este expediente que se declare con valor de simple presunción (cfr. art. 96-2.º L.R.C.) que tiene la nacionalidad española una persona nacida en España en 1977, hijo de chilenos nacidos en Chile. El interesado basa su solicitud en el actual artículo 17.1,c) Cc, porque las leyes de su país no atribuyen «iure sanguinis» la nacionalidad chilena a los nacidos fuera de Chile, requiriendo para adquirirla avecindarse por más de un año, en dicho país. La Juez Encargada ha cometido el error de aplicar retroactivamente el artículo 17.1,c) Cc y ha dictado auto en el que considera que, al nacer apátrida, corresponde al interesado la nacionalidad española de origen. Recurro el auto de la jueza.
III. Al tiempo del nacimiento del interesado estaba vigente el artículo 17 en la redacción dada por la Ley de 15 de julio de 1954, que no contemplaba la situación de apatridia como causa de adquisición de la nacionalidad española y que consideraba españoles en su apartado 3.º, a «los nacidos en España de padres extranjeros, si estos hubieren nacido en España -que no es el caso- y en ella estuvieran domiciliados al tiempo del nacimiento», por lo que no resulta aplicable al presente caso. La Ley de 13 de julio de 1982, introdujo, desafortundamente en el artículo 17 Cc la norma de que eran españoles de origen «los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad», redacción que se mantuvo en la modificación operada por la Ley de 17 de diciembre de 1990, y que es la vigente en la actualidad. Aunque es cierto que también figura un certificado del Consulado chileno, en el que se declara que el recurrente no es de nacionalidad chilena, porque para ello habría tenido que avecindarse en Chile por el tiempo legalmente previsto, pero este extremo de la vecindad hay que presumirlo existente, porque de lo contrario no tendría explicación que se hubiese asignado al interesado la nacionalidad de dicho país.
En definitiva, la indicada forma de atribución «iure soli» de la nacionalidad española no aparece en nuestro Derecho hasta la citada reforma del Código civil de 1982 pero es a todas luces excesivo forzar esa eficacia retroactiva en casos como el actual en los que, en el momento de la entrada en vigor de la ley 51/1982, de 13 de julio, el nacido en España ya tenía por «iure sanguinis» la nacionalidad de sus progenitores, en este caso la chilena.
IV. La legislación española vigente al tiempo del nacimiento no atribuía iure soli la nacionalidad en casos como el del interesado, pero sí confería la posibilidad de optar por la nacionalidad española a los nacidos en territorio español de padres extranjeros que no se hallasen comprendidos en el número 3.º del artículo 17 (cfr. art. 18.1.º Cc, redacción dada por Ley de 15 de julio de 1954) y no consta que el interesado ejerciera esta opción a la que tenía derecho. Tampoco consta que ejerciera la prevista en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre (disposiciones transitorias primera y segunda).
Por lo tanto, concluyo que no corresponde al interesado la nacionalidad española de origen. Es chileno y punto pelota.
Creo que también es acertada su conclusión, sobre todo porque, además, el Juez no tiene en cuenta que la retroactividad es algo totalmente excepcional, la retroactividad de la ley más favorable funciona fundamentalmente en el derecho penal y administrativo sancionador (así como la irretroactividad de la norma más gravosa), pero en este caso, además, no hay un «perjuicio» para el interesado puesto que no se encuentra en situación de apatridia por haberle tocado nacer antes de 1982 y no aplicársele el 17.1.c. Igualmente, como en el caso del morito (éste nacido en el 87), aportaría un certificado consular, que la doctrina entiende que no rompe la presunción de nacionalidad del sujeto cuando su propio país se la reconoce a través del pasaporte.
Bueno, todavía tiene que pasar unos exámenes, pero no creo que tenga problema con ellos. Por lo menos, en estos temas se ve que está acreditado.
Gracias, Javier — este tema lo domino muy bien pero lo que todavía estoy repasando sin cesar es el Derecho Penal y Constitucional español (este último me interesa muchísimo, al ser yo un «constitucionalista» fanático pero en el Penal hay mucho detalle. No obstante, sé que tendré éxito con la ayuda de Dios.)
@Alfredo
«1. No entiendo a qué se refiere usted con “tiene un hijo con una mujer en las mismas condiciones que él.”?¿»
Me refiero a que el señor tiene una condición migratoria. ¿Qué pasa si el señor tiene un hijo con una mujer en una situación igual que la del señor? O sea, nacida en España hija de dos inmigrantes.
Para que se entienda mejor: si Juan es nacido en España hijos de dos peruanos y tiene un hijo con Juana que es también nacida en España de dos padres mexicanos ¿Tiene (o debería tener) «Juancito» derecho a la nacionalidad española?
Un saludo.
Sí — pero Juancito debería optar por ella y sería la nacionalidad por residencia en España, que no la de origen.